Sancinetti 27- 6
In a Nutshell
**Marcelo Sancinetti explica el fundamento subjetivista de la tentativa (art. 42 CP argentino), diferenciando tentativa acabada (máxima culpabilidad, igual que consumado) de inacabada, con énfasis en la representación del autor y distinción idónea/inidónea solo para casos burdamente insensatos (art. 44 párrafo 4).** Analiza omisiones, iter criminis (actos preparatorios impunes, comienzo de ejecución fluido), ejemplos fílmicos y críticas a tipos como femicidio por desigualdad. **El desistimiento (art. 43) es excusa absolutoria solo si voluntario y antes de la tentativa acabada o fracaso, reservando posibilidad de revocación segura; post-fracaso, solo atenúa pena genéricamente.**
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Marcelo Sancinetti, 73 años, casado, tres hijos. Esposa: profesora de derecho penal Patricia Ziffer (pronunciado Zifa en alemán). Hijas: mayor Sofía Sancinetti, 31 años, bailarina (Instagram: Sofía Sancinetti); menor María Lucía Sancinetti. Hijo varón: licenciado en ciencias de la computación, conjunto musical Nube Peatonal, último tema "Cuánto nos queda" (link después).
Voy a dar clase sobre tentativa en las primeras dos horas y desistimiento de la tentativa en las segundas. Como muchos profesores, si no alcanza el tiempo, temas por el libro.
Anecdota: profesor de derecho internacional público repetía siempre la misma anécdota, fingiendo que no la había contado; en realidad, engañaba a los alumnos por no tener contenido.
Presentación inicial mientras la gente se acopla.
Fundamento punitivo: no basta citar art. 42 CP (penas del art. 44); es decisión de derecho positivo, pero pregunta de legitimidad, similar a teorías de la pena.
Perspectiva subjetivista: fundamento en tentativa acabada (autor hizo todo lo necesario para el resultado y no lo alcanzó; "regla de puño" alemana, regla casera: autor hizo todo lo que tenía que hacer).
Fundamento punitivo de tentativa acabada = mismo que delito consumado, basado en principio de culpabilidad (motivación defectuosa del autor). No hay mayor culpabilidad en consumado que en tentativa acabada.
Pregunta: ¿por qué consumado tiene más pena que tentativa acabada? Diferencia razonable se traslada entre tentativa acabada (ejecución completa) y tentativa inacabada (comienzo de ejecución, fracasa por policía, arma se cae, etc.).
Ejemplo atentado vicepresidenta (hace unos años): para calificar tentativa de homicidio, autor creía que gatillar haría salir proyectil (confesión imputado confirma intención de matar). Acto autosuficiente para él (gatillar arma cercana).
Culpabilidad máxima en tentativa acabada: motivación contraria a norma con toda fuerza. Difícil fundamentar pena mayor en consumado bajo principio de culpabilidad.
157 acoplados. Contenido repetido para oyentes previos.
Compartir pantalla: escenas de películas para tentativa (después recreo, más para desistimiento).
Distinción provisional (discutible científicamente, pero usada): tentativa idónea (peligrosa, podía consumar) vs. inidónea.
Primera escena: idónea intuitivamente (apunta correctamente a cabeza De Gaulle, pero falla porque De Gaulle baja cabeza a saludar excombatiente bajo).
Segunda: inidónea.
Desde determinismo: todo predeterminado (De Gaulle baja cabeza), falla seguro. Analogía fútbol: pelota sale afuera siempre en repeticiones; periodistas bromean "vamos a pasar a ver si entra", pero no entra.
Principio de culpabilidad asume libre albedrío: no se sabe si De Gaulle bajaría cabeza; si no, consuma.
Ex ante: acción parece peligrosa (arma cargada, gatillo normal sale proyectil).
Ejemplo vicepresidenta: pensaba saldría proyectil (no coacción/threat, sino tentativa homicidio). Clasificación: ¿inidónea porque no salió? Si condiciones dadas, falla por elemento impeditivo (no probabilístico). Prácticamente todas tentativas "inidóneas" si idóneas consumirían.
Vieja teoría causal (Fontán Balestra, hasta 1960s Alemania): antijuridicidad = lesión/peligro bien jurídico.
Actual: antijuridicidad = quebrantamiento norma (inferida de conminación penal: mandato "no hagas").
Teoría prevención general positiva: autor cuestiona vigencia norma (dimensión cognitiva/normativa).
Ejemplo: olvido portafolio/computadora en esquina. Normativamente: debe estar (nadie apropia). Cognitivamente: probable desaparezca, pierde confianza en vigencia normas.
En tentativa acabada: autor hace perder igual grado de vigencia cognitiva a norma (ej. no matarás, Éxodo/Deuteronomio, 5º/6º mandamiento según clasificación).
Mandamiento: deber negativo (no hagas).
Escena omisión consumada (marido no salva esposa asfixiada por collar roto en interruptor; suponer sobrevive = tentativa).
Realismo película irreal (collar rompe al morir, no antes); alternativa: bufanda (Google: mujer muere asfixiada bufanda en pastelería post-película).
Elementos omisión:
- Situación generadora deber actuar.
- No realiza acción mandada (ej. apagar interruptor; peritaje confirma funcionaba, posibilidad física real).
Omisión simple hasta aquí. + Posición garante (marido) → delito impropio omisión doloso.
Error común: no tentativa en omisión (anecdota: causalista años 90 en Paraná, hijo confirma no cambia visión).
Consumado omisión: + producción resultado + nexo causal hipotético/evitación (si acción mandada, ¿evitaba resultado? Sí = consumado; no sabemos = tentativa).
Tentativa amplia en omisión: dudoso nexo → imputar tentativa aunque resultado producido.
Imprudencia médica: frecuente no probar nexo evitación (infracción Lex artis no prueba causalidad hipotética). Si doloso (inusual), penar tentativa; si imprudente sin prueba, absolver (resultado no vinculado a omisión).
Tentativa aplicable a comisión y omisión.
Gráfico para diferencia tentativa inacabada vs. acabada, fijar comienzo ejecución.
Pregunta (Don Mariano): ¿tentativa omisión comienza al aparecer circunstancia generadora actuar?
Respuesta: compleja. Ej. piedra a masa cocina no genera peligro homicidio (competencia víctima). Garante mejor por marido.
¿Imputar parricidio? No viola doble valoración (garante funda equiparación omisión-comisión y agravante inc. 1). No femicidio (contrario, viola igualdad; no violencia género por omisión).
Código alemán: omisión equivalente a comisión en tipos con + requisitos (ej. estafa omisión: garante saca error, ej. padre contrata hijo 16 años, error beneficia padre, garante protección bienes).
Estaría obligado a sacarlo del error, pero no siempre se puede hacer la equiparación entre omisión y comisión. Justamente en el femicidio repito, tipo penal contra el que estoy totalmente en contra de cuajo por violación del principio de igualdad. Porque si una mujer hace lo mismo con una mujer no califica, si un varón hace lo mismo con un varón no califica y si una mujer mata a un varón tampoco califica. Ya de por sí está mal formulada con la palabra hombre porque hombres somos todos según el Génesis; el concepto más elevado de hombre es varón o mujer, es decir ser humano. Inclusive si además de varón-mujer hay otras cosas como hay ahora, eso también califica bajo el concepto de hombre porque el significado más amplio de la palabra hombre es ser humano. En alemán existen dos palabras para ser humano: Mensch y para hombre en sentido de varón Mann, y es muy bello porque he escuchado mujeres decir "yo soy un Mensch", es muy lindo, no porque es un sustantivo de muy corto, Mensch, una sola sílaba, está el concepto de ser que es humano.
Volviendo a la pregunta, en el caso concreto es fácil decir cuándo comienza la tentativa de omisión: comenzaría primero cuando comienza el peligro para ella. Me parece que comienza inmediatamente que se le traba el collar en la palanca de batido de la pastelería. Tenemos que añadirle a eso que el autor perciba el peligro; él se dio cuenta un poquito después de que ella se atranca el collar, pero en cuanto él se da cuenta ahí comienza la omisión si no interviene. Él se toma unos segundos; la verdad que en los primeros segundos él tiene el dominio pleno de la neutralización del resultado porque no es que se iba a morir asfixiada si él dejaba pasar 2 segundos de esa situación, pero tendría que haber ido inmediatamente a apagar la batidora desconectándola o bien también otra. En la omisión, el fiscal por ejemplo está obligado a identificar; no puede decir "omitó tal, omitió salvar", no, tiene que identificar cuál es la acción que no se realizó. A veces pueden ser tres acciones: por ejemplo, él podría haber cortado la llave de luz que tenía el aparato, pero si un perito dice "no, pero ese aparato funcionaba mal, a veces prendía a veces no", bueno, pero quizás tenía muy probablemente un interruptor general en la cocina de toda la casa. Entonces hay dos acciones de salvamento posible: el interruptor del aparato y el interruptor de toda la casa. Como en ese ejemplo, en cualquier otro ejemplo de omisión ustedes pueden imaginarse varias acciones de salvamento posibles. El fiscal en cada una de las acciones las tienes que identificar y tiene que decir que tenía posibilidad real de realizar la acción en cada una de las acciones que imputa como no realizadas. Si la omisión no es un mero no hacer sino la no realización de una acción posible. Para que se cumpla con el requisito, introduciendo una cuestión procesal ahora de la determinación de la acusación, el fiscal tiene que identificar cuál es la acción que el autor no realizó.
Bien, pero Don Mariano, usted considera que le contesté la pregunta, sí doctor. Bueno, entonces ahora vamos a ir a un gráfico. Doctor, disculpe, buenas tardes, dígame Sheila Caramelo, eh, tengo una consulta para hacerle en este mismo caso de la película esta que vimos que se le enrieda la cadenita. ¿Qué pasa si llega al punto este donde ya se cae la máquina, la mujer está al borde ya de fallecer y salta la térmica, se corta la luz? ¿Se le podría imputar a él también el delito de comisión por omisión en grado de tentativa? Si interpreto bien usted dice salta la térmica y ella no muere, claro, pero termina no falleciendo por esta situación como dice nuestro código ajena a la voluntad. Bueno, ahora yo le podría responder la pregunta pero ahora me gustaría que alguien del grupo le responda. Con lo poco que vimos hasta ahora, ¿qué habría que responder a esa pregunta? Tentativa acabada. Claro que es una tentativa acabada de omisión y que no se ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad que saltó la térmica; si no hubiera saltado la térmica se habría muerto. Bien, eh, gracias.
Si en cambio, por ejemplo, además de saltar la térmica se constata que el collar se rompió al caer ella al piso y todavía ella está viva y sobrevive, ahí otra vez podríamos discutir. Dejemos de lado que saltó la térmica, imaginémonos esta cuestión de que el collar no resistió y se rompió; otra vez podríamos discutir si el concepto de tentativa idónea sirve para algo porque a primera vista parece muy idónea la tentativa porque ella se podría haber asfixiado y yo podría decir no, porque si introducimos todas las circunstancias de conocimiento posibles, es decir si nos imaginamos un sabelotodo que se hace con la expresión omnisciente, es decir que lo sabe todo (omni todo, sciente que lo sabe todo), si es un omnisciente entonces él sabría que el collar no tiene la resistencia suficiente. Es más, uno podría hacer un peritaje decir no, una cadenita de esta índole resistiría unos 7 segundos y nada más, después se rompería. Entonces ya estaría determinado de antemano que no se puede consumar. Es esto lo digo otra vez para relativizar la importancia del concepto de tentativa idónea e inidónea.
Por cierto uno podría decir lo siguiente: bueno, de todas maneras tendríamos que hacer la distinción aunque sea aproximativa; yo no sabría cómo hacerla les digo con sinceridad, pero ustedes sentirían que sí la pueden hacer porque la mayoría tiene la neurona de que se puede hacer la diferencia. Y dado que el código penal en muchos tipos delictivos exige un peligro concreto o parece exigir un peligro concreto (a veces es dudoso también), en el código alemán sucede así porque Hi dice por ejemplo que cuando la ley dice peligro se trata de un peligro concreto y sin embargo en su libro de parte especial en algunos casos dice aunque acá dice peligro en este caso hay que interpretarlo no como un peligro concreto sino como un peligro abstracto. Para colmo la noción de peligro concreto se define en Alemania con la sig fórmula: voy a acotar lo siguiente de mi parte que no sirve para nada la fórmula, dice así: se trata de un peligro concreto en aquellos casos en que el resultado no se produjo un resultado de lesión no se produjo solo por casualidad. Y eso es un peligro concreto, pero si esa definición fuera correcta resultaría que en todos los delitos de peligro abstracto que satisfagan los principios constitucionales, es decir que es razonable que esté prohibida esa conducta como peligro abstracto, por definición si es razonable es porque se podría producir un resultado y no se produce solo por circunstancias casuales. Entonces tanto los delitos de peligro concreto como los delitos de peligro abstracto no se produce resultado de lesión por circunstancias fortuitas, entonces la fórmula no puede servir para distinguir los delitos de peligro concreto de los delitos de peligro abstracto.
Pero ustedes pueden decir: bueno, pero digamos que en el caso de la primera película que vimos hoy el peligro estuvo bastante cerca, no, entonces esa decimos que es una tentativa peligrosa y la del fulano que disparó con un arma descargada decimos que es una tentativa no peligrosa. Sí, bueno, con criterios así a grandes rasgos en casos extremos vas a poder hacer una diferenciación, pero si te tomas en serio los conceptos es muy difícil que puedas hacer una diferenciación.
Una cuestión diferente se al artículo 44 cuarto párrafo cuando dice delito imposible le podemos dar un significado que sí sea razonable y que no dependa propiamente de la idoneidad o inidoneidad o podríamos cambiar por la siguiente propuesta que lo vamos a trabajar un poco después más a fondo: en realidad se trata de cuán idónea es la acción para poner en cuestión la vigencia de la norma, en cuánto quebranta la seguridad cognitiva en la vigencia de la norma. Por ejemplo, si el muchacho que disparó contra la ex vicepresidenta realmente creía que iba a salir un disparo, él pone muy en cuestión la vigencia de la norma. No digan magnicidio como dice mucha gente porque eso hace pensar que la vida de los funcionarios públicos fuese más importante que la vida de los ciudadanos; los funcionarios públicos están para servirnos a los ciudadanos, no puede ser que sea más grande el homicidio magnicidio que sea más grande como ilícito el matar un funcionario público que el matar una persona cualquiera. Porque inclusive es agravante de los policías, a mí me parece muy mal policías y miembros de la fuerza de seguridad porque si en un caso en el que un homicida tuviera un solo tiro y tuviera que elegir entre mi persona que soy un pobre ciudadano de a pie y el policía, dice no mejor mato al ciudadano de a pie porque si lo mato al policía me ponen una graba, le mato a este me sale más barato. Pero cómo es esto si el policía tendría que arriesgar su vida para tratar de salvarme a mí. Cómo es que al homicida le sale más barato matarme a mí que matar al policía. Bueno, pero esas son incongruencias del sistema de la parte especial; es muy difícil hacer un sistema de pensamiento porque los tipos penales son más o menos azarosos, el legislador los hace como se les ocurre según la redacción que cae en cada momento.
Ahora volvamos, vamos a compartir pantalla para graficar el desarrollo del iter criminis. Cerramos las películas, después de recreo pasamos más y si quieren vemos toda una serie 4 horas. Bueno, vamos a esto. Esto que dice Asunción Lima, a ver acá, vamos a ver el siguiente gráfico. Se ve esto que no se entiende, se ve doctor. Bueno, vamos a tratar de explicar que se entiende. Este rectángulo que está acá que está cruzado por rectángulos verticales, me refiero al rectángulo horizontal que está de pie abajo, hay como si fuese una computadora en perspectiva, hay un rectángulo aplanado lo ven abajo, bueno, el de abajo este que está acá es el tipo subjetivo y el de arriba es el tipo objetivo. Normalmente en los tipos penales simples que no tienen especiales elementos subjetivos diferentes del dolo, el tipo objetivo y el tipo subjetivo coinciden como una tapa que calza la olla, es decir como tu laptop, yo estoy usando una en este momento pero si la cerrara no dejaríamos de ver, calzara con el tipo objetivo con el tipo subjetivo plenamente. Pero a veces por eso hay otro rectángulo acá o parece casi un cuadrado. Este es el sobrante del tipo subjetivo es por si hay otros elementos subjetivos distintos del dolo. Por ejemplo si actúa con ánimo de lucro o se actúa con alevosía como quiera que sea que se interprete la alevosía, por lo menos tiene también un elemento de aprovechamiento de un estado de indefensión; el estado de indefensión no lo podría ubicar en el tipo objetivo pero el aprovechamiento en el tipo subjetivo.
Por un momento dejemos de lado los especiales elementos subjetivos del tipo. Este aro marrón bes que lo vamos a avanzar y lo vamos a retroceder, esto lo vamos a representar como el comienzo de la ejecución. Expresión comienzo de ejecución está tomada del Código Penal francés de 1810 con una fórmula que era casi idéntica a nuestro artículo 42 del Código Penal Argentino y el Código Penal Alemán de 1871 que se le suele llamar Código Penal del Reich (a veces traducidos como imperio pero Manuel un día me dijo no no digas imperio porque Reich no es ningún imperio, pero bueno es la palabra que se usa para decir por ejemplo el Sacro Imperio Romano Germánico). Eso es también en ese caso sí yo digo imperio pero conversando el año pasado no hace dos años ya con Silva Sánchez y Cancio en Alemania, Cancio dijo en la cena no. En todo caso Reich es más reino que imperio. Pero bueno, digamos Código Penal del Reich, el primer código que hubo unificado de toda Alemania porque Alemania estaba dividida en los llamados derechos particulares. Cuando ustedes lean en un libro en los derechos particulares del siglo XIX qué quiere decir ahí particulares quiere decir lo mismo que los equipos de fútbol de Alemania es por ciudades: juega Munich contra Friburgo o contra Colonia o contra el que sea. Estaba dividido en regiones por eso estaba el código penal prusiano, el código penal de Baja Sajonia etcétera. En 1871 se unifica el código penal para toda Alemania por eso se llama Código Penal del Reich y se adopta la fórmula francesa igual que en nuestro código: comienzo de la ejecución con sustantivos salvo que nosotros los tenemos con un verbo el que comenzar en la ejecución que es más propio del español expresarlo con un verbo pero sustancialmente es la misma definición. Ellos decían a fines del siglo XIX en Alemania lo mismo Anfang der Ausführung, ahora usan otro verbo que es una fórmula que empezó a proponer Roxin todavía en vigencia de la fórmula de comienzo de ejecución que provenía también para los alemanes del Código Penal francés de 1810.
Fluidez del Comienzo de Ejecución y Tentativas Inacabadas
Ahora pensemos que este comienzo de ejecución es fluido por eso hago en vez de una línea un punto. Claro que sea inequívoco como el ojo de halcón del tenis no hay, por eso siempre si la tentativa queda en grado de tentativa inacabada y son pocos los casos que llegan a tribunales, pienso yo no sé corríjame Molina si yo me equivoco en esto, pienso que en general los casos que llegan por tentativa son de tentativas acabadas porque es muy difícil constatar una tentativa inacabada. Puede llegar por supuesto, puede llegar un caso en el que uno diga hubo comienzo de ejecución de tal delito pero es muy probable que sea por razones políticas o una cosa por el estilo no porque en general el hecho de la tentativa inacabada además de tener menor legitimidad que la punición de la tentativa acabada porque el autor no hizo todo lo que hacía falta para poder producir el resultado ni siquiera desde su propio punto de vista hizo todo lo necesario, además de menor legitimidad del punto de vista sustancial también hay procesalmente más dificultades para demostrar porque tenemos nada más que un torso del hecho punible, una imagen un esbozo un fantasma del hecho no todo el desarrollo de la acción.
Esta cosa verde la hacemos como comienzo ejecución, vamos a ver ahora enseguida vuelvo a ese gráfico pero vamos a ver los textos del Código Penal alemán Código Penal argentino comparados. El código penal dice estos títulos están puestos por mí no es def legal sino incorporado pero en Alemania dice definición conceptual, dice leamos la derecha primero párrafo 22 del Código Penal alemán actual que es de 1975 y en 1975 se adopta la fórmula que Roxin proponía antes del 1975 para interpretar el comienzo de la ejecución de 1871. Entonces ya decía que había que interpretarlo como va a decir este art: intenta un hecho punible el que según su representación (derecho dicho sea de paso esto marquemos en amarillo porque es muy importante) según su representación del hecho se pone inmediatamente a realizar el se pone inmediatamente es una traducción posible del verbo, voy a agrandar la letra un momento y se nos va a descuartizar el gráfico. Para que vean cómo se escribe anfängt es decir es un verbo separable que el prefijo an va al final de la oración si está conjugado pero el infinitivo es anfangen y cómo era comienzo de ejecución. Si vas a un curso de idioma te van a decir que son sinónimos a grandes rasgos son sinónimos pero si uno volviera al gráfico temporal, anfangen porque se correspondería nuestro verbo comenzar la ejecución y sería algo así como poner a comenzar la ejecución.
Por eso pongo mucho el acento en esto porque no es correcto citar como hizo alguna vez la Cámara de Casación bueno 200 veces lo he hecho yo no soy de leer fallos de jurisprudencia porque trato por razones de salud de cuidar mucho mi cerebro entonces leo pocos fallos pero en mi libro de casos está comentado algún de jurisprudencia que cita por ejemplo para decir que en un señor que tocaba el timbre de una escribanía ya había comienzo ejecución de un robo. No en el código argentino eso no se podría decir y citar a Roxin es citar a un autor que está trabajando sobre un texto legal que usa un verbo diferente que el del código argentino. A mí me parece que Roxin al decir anfängt corrió este arco de la derecha a la izquierda es decir adelantó un poquito el comienzo de la tentativa. Por consiguiente en las escenas de comisión las dos escenas de comisión que vimos hoy sería un poquito antes el comienzo de la tentativa según la fórmula del código alemán comparada con la fórmula del código argentino, milímetros antes no. Eh por ejemplo eso que yo dije de tendría que adelantar el dedo sería una exageración. Me parece que el apuntar ya es un comienzo de la tentativa pero se podría discutir, se podría discutir no mire para ejecutar yo tengo que estar cerca del gatillo no si yo todavía no acerqué es linda la película en ese sentido porque se ve claramente que la mano entera está fuera de la carcasa donde está la cola del disparador. Eh Molina tengo razón yo en que en casos de tentativa inacabada llegan pocos a los tribunales o me equivoco en eso. Sí creo que sí y además hay pocos casos de tentativa incluso acabada. Bueno pero eso es porque no lo saben subsumir bien porque en muchos casos que los califican como lesiones por ejemplo lesiones graves si el autor tuvo dolo de lesiones graves tiene que haber tenido dolo de homicidio entonces muchos casos de lesiones graves son casos de tentativa de homicidio, ni hablar de esos casos que califican como abuso de armas eso habría que eliminar directamente porque es una confusión total.
Bueno este gráfico qué nos quiere dar a entender: lo que está a la izquierda del arco lo que está a nuestra izquierda son actos preparatorios en principio los actos preparatorios son impunes por eso acá dice acto PR eso quiere decir actos preparatorios en alemán se usa mucho el sustantivo preparación pero incluso cuando dice preparación los traductores solemos traducir actos preparatorios porque en español es más claro no punibles en principio. Lo que pasa es que el legislador muchas veces transforma comportamientos previos al comienzo de la ejecución los transforma en tipos penales autónomos no me digan entonces deja de ser un acto preparatorio para un delito consumado. Eso sí formalmente eso es verdad pero materialmente siguen siendo actos preparatorios qué quiero decir con materialmente voy a expresarme de manera vulgar quiere decir en la verdad de la milanesa es decir sí la ley te lo está presentando como si fuese un delito consumado por ejemplo la captación en el delito de trata de persona. Bueno pero la captación con el fin de es un acto preparatorio con el fin de que después pase tal cosa. Entonces cuanto más el legislador avanza hacia zonas de actos de preparación y lo transforma en un delito autónomo peor se está actuando porque uno está invadiendo cada vez más actos estereotipados inocuos donde además se plantean problemas de prueba agudos en el proceso penal porque gran parte de ese con el fin va a estar inventada se la van a dosar.
Imagínense que no quiero hablar del caso de Loan justamente que es de la provincia que está de ustedes eh pero el otro día un abogado que suele decir cualquier cosa por televisión ayer dijo algo correcto me sorprendió porque generalmente no dice cosas correctas pero tenía toda la razón en lo que dijo: cómo puede ser que los hayan indagado por abandono de persona y cuando pasa a Federal con la misma calificación lo tienen detenido como delito de trata de persona ¿con qué indagatoria? Con la de abandono de persona. ¿Cómo es? Y eso por qué es y porque todos los tipos penales en que te adelantan la consumación a una acción que externamente es inocua por ejemplo recibir a una persona con el fin. Entonces ustedes imagínense estamos hablando de este sector no el que está a la izquierda. Si yo transformo lo que está a la izquierda en punible corremos el riesgo de que cualquier acto de la vida cotidiana sea interpretado como punible porque no es lo externo que yo hago de mi comportamiento no llega a ser tan significativo como para que claramente yo esté poniendo en cuestión la vigencia de una norma.
Ejemplo del Club Mediterráneo
Imagínense por ejemplo yo he ido algunas veces a veranear al Club Mediterráneo y yo cuando veo leo los tipos penales que dicen el que reciba transportar captare con el fin de bueno me agarro la cabeza no porque me imagino ese señor del club que suele esperar con un carterito que dice Club Mediterráneo a los que bajan del avión no y detrás de hacen una fila todos lo que van claro el señor podría decir ah me parece que la chica que está en el sexto lugar para mí que va a trabajar no quiero hablar mal de porque no es que nunca haya visto que haya pasado eso lo estoy inventando no y entonces lo meten preso al señor porque él la captó con el fin de. No él externamente hace un acto estereotipado tiene un cartelito que dice los del Club Med formar aquí. Bueno eso puede ser delictivo si si le endosan con el fin de eh ni hablar si después no aparece más la. Bueno pero eso es un problema del neopinel que hay en el último tiempo y que todo se está convirtiendo en delictivo.
Imaginémonos que estamos trabajando con el imperativo del sexto mandamiento o del quinto mandamiento según se clasifique con el no matarás porque eso tiene varias ventajas una de ellas es que es un mandamiento en el que todos estamos de acuerdo hasta cierto punto porque por ejemplo en el aborto también se mata un ser humano y muchos defienden que deba ser impune hasta determinado plazo a mí me parece que eso no tiene ninguna justificación moral. Pero bueno por lo menos para las personas nacidas hay un bastante consenso ético de que está mal matar al prójimo. Bueno muy bien los actos preparatorios en principio son impunes el legislador incluso respecto del homicidio también selecciona ciertos actos inclusive transformándolos en delitos de peligro abstracto presuponiendo en el fondo de que pueden ser actos preparatorios por ejemplo en la tenencia de armas de uso civil o armas de guerra y dado que en el 189 bis inciso 2 en uno de sus párrafos de portación dice que se puede atenuar la pena el tribunal podrá atenuar la pena si fuera evidente la falta de intención delictiva uno podría decir que todos los marcas penales 189 inciso 2 están presuponiendo la intención delictiva entonces están tratando como acto preparatorio y si no hay ninguna intención directiva habría que atenuar la pena según dice ese párrafo porque si para la portación rige eso con mayor razón a fortiori tendría que regir para la tenencia.
Ustedes dirán y esto qué tiene que ver con la tentativa no estoy mostrando que muchos tipos penales que figuran formalmente como consumados en realidad están siendo normas flanqueantes de la norma de no matarás más alejadas de la acción de matar por si acaso no tengas un arma en tu casa salvo que pidas una autorización especial y estés registrado como legítimo usuario y si querés portarla en la calle y cargada tenés que pedir otra autorización es decir esas son normas flanqueantes es una palabra que viene del ejército no cuando uno lleva a una tropa a un escuadrón por el flanco de la batalla y la norma central sería la norma del homicidio y las otras son normas flanqueantes. Todas las puniciones de actos preparatorios son normas flanqueantes también todos los códigos contravencionales que son de competencia local de cada provincia son normas flanqueantes que protegen a las normas principales. Porque no solo está prohibido matar sino también llevar un palo o un objeto contundente por la calle por ejemplo el código contravencional de la Ciudad de Buenos Aires. Pero entonces yo a veces que salgo a caminar con mancuernas a la noche para hacer ejercicio no yo estaría cometiendo una contravención en el fondo están pensando no lleves objetos contundentes por la calle si es que le pensás pegar con ese objeto en la cabeza de una persona no lo dice la contravención pero están pensando bueno.
Pensamientos e Ideación: Cogitationis Nemini
Imaginemos que no para poder concentrarnos en la teoría de la tentativa acá a la izquierda antes de los actos preparatorios tiene un angulito que lo acabo de agrandar y ahora lo bajo de nuevo que son los pensamientos es decir la idea también se llama ideación por una traducción de una palabra alemana. En eso existe un aforismo muy conocido lo voy a agrandar solo un momento para que lo tengan muy en claro que reza cogitationis nemini a los pensamientos penar Nadie puede penar los pensamientos. Dicho otra forma los pensamientos están exentos de el sustantivo citaciones. Todavía existe en español es decir no lo usamos pero existe y en realidad en el secundario a ver quién adivina esto voy a dejar de compartir a ver quién adivina esto en el secundario hemos aprendido una frase
Famosa frase de Descartes: cogito ergo sum ('pienso, luego existo'), del latín cogito de cogitar. Cuando era chico le decían 'pienso, luego existo', pero 'luego' en el sentido de 'por lo tanto' (ergo) es elegante en castellano, aunque confuso para un chico porque parece que primero piensa y después existe más tarde. Significa 'dado que estoy pensando'. Descartes plantea duda radical: un genio maligno podría engañarlo; incluso si 207 participantes lo miran, podría ser ilusión, como hablar a una computadora desconectada o links imposibles como Buenos Aires a Chile. Pero si un genio maligno lo engaña, primero debe existir para ser engañado. De ahí: pienso, luego existo.
Este principio del Discurso del método de Descartes exime pensamientos de punición, vinculado al artículo 19 de la Constitución Nacional argentina y al principio del daño (harm principle) en inglés: solo punible conducta que afecta terceros.
Autor americano fallecido Joel Feinberg (pronunciado 'Fine' por origen alemán, como fiscal del caso Newman): defiende principio del daño, pero no que se produzca daño real, sino que la norma esté orientada a evitar daños. Si se acata la norma, no hay daños; si se infringe, se ponen en riesgo. Basta poner en cuestión la vigencia de la norma.
Otro principio del Digesto: rescripto del emperador Adriano, maleficiorum voluntas spectatur non effectus ('en las malas acciones decide la voluntad, no el resultado'). Parecen contradictorios: cogito ergo sum (pensamientos exentos) vs. voluntad en fechorías.
Distinción entre tentativas idóneas e inidóneas. Muchos autores alemanes (ej. Jacobs) dicen que todas las tentativas son inidóneas, porque si fueran idóneas se consumarían.
Ejemplo de tentativa inidónea por omisión: película La misma sangre (bodrio como película, pero buena escena para delitos de omisión). Mujer finge peligro, domina situación, rompe collar a propósito (practicó rompiendo tres). Fingida de entrada: no conmueve vigencia de la norma. Imaginen reacción del marido mirando 'cuándo se muere'. Tentativa causa daño emocional extra vs. consumación: temor a repetición, amenaza constante para víctima (vigencia de norma para mí respecto a este sujeto). Probablemente se divorciaría.
Dos flechas: anticipación de resultado o consumación prematura. Resultado se adelanta en curso de acción (arco: actos preparatorios → ejecución acto 1, 2, 3, 4 → tentativa acabada → dispara). Resultado prematuro contra predicciones del autor.
Caso inverso al dolus generalis (ej. caso Monzón, artículo del orador a 20 años del hecho). Monzón aplicó 14 kg de fuerza en garganta (sentencia Mar del Plata); mujer se desmayó, él pensó muerta (dolus generalis: creyó consumado), la arrojó por balcón fingiendo caída (se fracturó brazo). Peritaje: murió por caída, no opresión. Quedó en tentativa con homicidio imprudente (empleado de Mar del Plata lo planteó al tribunal). Dolus ex re: de la cosa misma infieres dolo (violencia a garganta indica dolo eventual mínimo). Frustrado en tentativa; arrojó creyendo cadáver (imprudencia: cerciorarse si vivo/muerto).
Dolus generalis: dolo en acto 1, resultado en acto 2. Inverso: dolo para acto final, resultado adelanta.
Opinión dominante (ej. Vasel): si resultado adelanta a actos preparatorios, solo imprudencia; si a comienzo de ejecución, desvío no esencial del curso causal.
Muchos autores (Jacobs, FR): si adelanta antes de asumir posibilidad de resultado (apuntando, se escapa tiro), no imputable (problema procesal aparte). Ejemplo: abre puerta suegra, golpea codo, dispara por reflejo (desvío esencial, pierde control como al golpearse codo).
Diferencia códigos: Argentina (componerse inmediatamente a realizar el tipo) vs. Alemania (comienza la ejecución): adelanta comienzo de tentativa.
Ejemplo: aturde víctima con droga para arrojarla dormida; droga mata por malformación (adelanta a preparatorio) → homicidio imprudente. Doctrina alemana unánime.
Tentativa inacabada: opinión dominante alemana (jurisprudencia elaborada, fiscales/jueces instruidos): si acto que autor cree suficiente para matar, desvíos irrelevantes si asumió posibilidad.
Dolo progresivo: acto 1 con dolo + elementos subjetivos (rectángulos abajo: dolo de futuro como elemento subjetivo especial distinto del dolo). Tentativa inacabada: precariedad, juicio de reproche remite a reserva mental de seguir actuando (problema de prueba: torso del hecho).
Ejemplo fácil para jueces: fin de trata de personas por chico desaparecido, sin saber qué hicieron ni explotación sexual/otra.
Más avanzo, dolo más amplio, menos elemento subjetivo especial. Tentativa acabada: dolo = consumación. Inacabada: dolito + elemento subjetivo (largo en primer acto). Caso artificial: clic en email terrorista (acción un paso: acercar mano = comienzo ejecución, clic = acabada). Omisión: un momento ('intervengo o no más'). No obligatorio varios actos; elementos subjetivos especiales = tensión interna trascendente (más largo que tipo objetivo).
Problema histórico: tentativa requiere subjetivamente más (dolo de lesión, no solo peligro).
Tentativa acabada: mismo fundamento que consumado. Inacabada: extra, legislador adelanta punición previo a consumación, no actos preparatorios. Verbose flexibles buscan más atrás → menos legitimidad (lejos de afectación bien jurídico). Subjetivistas: no lesión, sino tendencia a lesionar quebranta vigencia norma (pierde fe en norma).
Tentativas calificadas: ejecución comete delitos consumados (ej. homicidio inicia con lesión leve/cuchillada; orador vio 1000+ episodios Investigation Discovery, 300-400 repetidos). Cuchilladas múltiples (cuchillo chico → más hemorragia); posible desistir tras primera (consumada lesión), pero prevalece tentativa homicidio (más grave).
Alemania (§ 22 StGB): tentativa crimen siempre punible; delito solo si ley dispone expresamente (§ 23: delitos menos graves). Distinción de Código francés 1810 (crímenes, delitos, contravenciones). Argentina: todos delitos dolosos punibles por tentativa (art. 42 CP), no como manuales/Soler/Crespo influenciados por legislaciones restrictivas.
Excepciones interpretación: trata de personas (adelantamientos: captación, ofrecimiento; tentativa inacabada antes primer acto típico).
Art. 42 CP: 'El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrirá las penas del art. 44'.
Pregunta Fabricio: delitos contra personas, concurso aparente tentativa homicidio vs. lesiones (graves) + abuso arma fuego. Soluciones: derogar abuso arma fuego; prevalece tentativa (más grave). No halla fundamento técnico más allá probatorio; in dubio pro reo favorece imputado, pero si mínimo dolo eventual matar → tentativa.
si yo puedo afirmar que el autor tuvo como mínimo doble eventual de matar es tentativa de
Puedo afirmar que el autor tuvo como mínimo dolo eventual de matar: es tentativa de homicidio y prevalece frente a una lesión grave o lesión gravísima. Las personas tienden a pensar que si concurre un hecho consumado con una tentativa de delito, se quedan con el hecho consumado, así sea poco grave. No puede ser que si una persona clava un cuchillo con dolo de matar y solo produce una herida y se le cae el cuchillo al agua, digan que eso es una lesión grave. Es una lesión quizá leve, pero él lo hizo con dolo de homicidio.
Puede producirse un problema probatorio: si puedo probar que era dolo de homicidio, pero a lo mejor estaba muy claro. Por ejemplo, declara el primo y dice: "salió corriendo diciendo 'a fulano lo voy a matar, voy dame el cuchillo que lo voy a matar a fulano'". Supongamos que está muy claro y se le cae el cuchillo al río Paraná, entre existencia y corriente. ¿Cómo voy a penar eso por lesiones leves o lesiones graves? Incluso si tengo claramente una tentativa de homicidio que es mucho más grave.
Sé que Santiago Fernández tiene otra pregunta, pero para la pregunta de Fabricio: esto no tiene nada que ver con el principio pro reo, porque para eso rigen las mismas reglas que para cualquier concurso ideal. Si se ha realizado un hecho más grave, tiene que prevalecer el hecho más grave. No hay ningún principio pro reo que esté en contra de eso.
Claro, el problema es que en la práctica judicial, cuando es para juicio van por lo más y cuando es para hacer un juicio abreviado o otra salida alternativa van por lo menos. Veo gente detenida, presos, privada de su libertad con una pena en expectativa de más de 5 años, incluso inusual si le ponen la gravante arma de fuego más de 7 años. Yo sé que a Gonzalo no le gusta la arma, pero lo hacen y después terminan en un abreviado por lesiones graves con arma de fuego en trámite condicional. Depende del humor o capricho del operador judicial de turno y no hay algo objetivo. Al final, se termina reformulando cargo y recalificando mucho.
A mí me contrataron para dar una clase, trato de dar una clase. Si tengo que describir lo que pasa en los tribunales es similar a describir lo que pasa en la calle. En tribunales pasa de todo, pasa cualquier cosa, eso no quiere decir que esté bien.
Ya que estamos con el uso de arma de fuego, explico por qué estoy de acuerdo con Gonzalo Molina en que para el delito de homicidio no se debe aplicar la gravante. Si leen el texto en el segundo párrafo, dice que no se puede aplicar si el tipo penal ya prevé el uso de armas. Implícitamente, eso quiere decir también que no se puede valorar dos veces la misma circunstancia.
Cuando ya está prevista una pena para el delito de lesión, no puedo agravar el delito de lesión por el peligro de la lesión. El fundamento de la punición de ciertos delitos por el uso de arma de fuego tiene sentido en la medida en que yo con el arma de fuego le agrego al hecho más peligro que la realización del tipo que estaba pensando. Es decir, si suprimo el arma de fuego habría menos peligro. Pero en el delito de homicidio ya está prevista la pena por la lesión. Entonces no tiene ningún sentido agravar por el peligro de la lesión.
Dicho de otro modo, no tiene ningún sentido que al autor le convenga dejar el arma de fuego a un lado, agarrar un hacha y cortarle la cabeza con el hacha para que le pongan menos pena, porque si usa arma de fuego le van a gravar. Eso es una estupidez que está rigiendo en todas las jurisdicciones, pero es una mala interpretación de la gravante. Está entendido en un artículo: Sanchin nenas nen es dec que escribimos entre tres hace años sobre el delito de lesiones, traté la agravante que además se puede juntar con otras.
Hoy hay infinidad de agravantes en leyes: por ejemplo, competencias deportivas con discriminación. Si uno usa arma de fuego en una tribuna y a su vez es en una tribuna deportiva y le tiene bronca por discriminación, resulta que tiene tres agravantes que multiplican las escalas penales de manera absurda, porque ni siquiera se dan cuenta del efecto multiplicador incontrolable. Tendría que surgir algún texto que diga: estas agravantes se podrán aplicar solo una vez y no se pueden acumular, porque si no se llega a escalas penales desproporcionadas.
Resumiendo: la agravante de uso de armas de fuego no se puede aplicar a casos en los que ya está prevista la punición de la lesión, porque el agravante es por el peligro que conlleva el arma de fuego y acá ya se está penando la lesión. No se puede agravar por el uso de arma de fuego, como lo demuestra que sería absurdo que le salga más barato usar un hacha.
Pregunta de Gerardo Fernández: Buenas tardes, profesor. Desde el punto de vista del subjetivismo, ¿qué efecto tiene la afectación al bien jurídico? Es decir, si lo tiene en cuenta como criterio de determinación judicial de la pena conforme al art. 41 (extensión del daño causado) o si una postura subjetivista como la suya directamente ni siquiera puede tenerse en cuenta el resultado al momento de la determinación judicial de la pena.
Respuesta: una desde la teoría general del ilícito y otra desde el derecho positivo.
Desde el derecho positivo, el Código Penal argentino distingue según el daño. Ya de por sí en la escala penal de la consumación respecto de la tentativa, uno puede hacer argumentos. Si yo fuera juez, muy probablemente le aplicaría a todos los casos de consumación como máximo los dos tercios de la tentativa.
Dicho sea de paso, la reducción de la escala penal de la tentativa de un tercio a la mitad se interpreta de maneras diferentes:
- En la Ciudad de Buenos Aires: Casación Federal, Casación común y Cámara de jueces de la CABA (tres jurisdicciones) interpretan diferente.
- En Córdoba y Mendoza.
- En Corrientes, el Tribunal Superior de Justicia lo interpreta como en Córdoba y Mendoza, pero algunos jueces inferiores como en la Capital Federal.
Hay como seis maneras de interpretar "de un tercio a la mitad":
- Una: un tercio del mínimo a la mitad del máximo (Córdoba y Mendoza).
- Otra: en Capital Federal, se reduce en un tercio el máximo y mitad del mínimo, entonces la escala va de la mitad a dos tercios.
- Otra: qué pena le pondría uno si el hecho se hubiera consumado y luego reducir un tercio a la mitad (no se aplica en ninguna jurisdicción, pero posible).
Después mando un Word donde tengo tratado el tema de las escalas penales.
Volviendo a la pregunta, podríamos comparar con el Código Paraguayo: la tentativa acabada tiene la misma escala penal que el delito consumado (llaman marco penal, en alemán Marco penal, yo traduzco escala penal).
Los criterios de determinación de la pena, como le preguntó un día el juez Waly Servín (autor fallecido del proyecto del Código Penal paraguayo que se convirtió en ley), dice que hay que tener en cuenta la extensión del daño. Para ser consecuente, tendría que haber modificado eso (tomado del código alemán) y poner: extensión del daño que la acción usó o que podría haber causado según el plan del autor. Para una interpretación subjetivista tendría que ser así: extensión del daño causado o que se podría haber causado según la intención/representación del autor.
Desde el derecho positivo argentino y paraguayo dicen extensión del daño. En el libro de homenaje a Nelson Pessoa, en una nota traté esta cuestión del Código Paraguayo y el diálogo entre Waly Servín y Volsh. Servín tenía razón, tendrían que haber puesto para ser consecuentes: daño causado o daño que se podría haber causado según la representación del autor.
Antes de pasar al desistimiento, aclarar que principio de lesividad y principio del daño significan lo mismo. En alemán no se usa principio de lesividad, pero lo mismo que se dice bajo principio de lesividad se dice bajo principio del hecho (Tatprinzip), porque se sobreentiende que un hecho punible solo puede ser algo que tienda a afectar bienes jurídicos.
El error en América Latina (y en el mundo anglosajón harm principle) es creer que tiene que estar dañado el bien para cumplir con el principio de lesividad. Eso no es así. También es error decir que el pensamiento de la Ilustración fijó el principio del daño como algo externo para justificar la pena: no todos los iluministas pensaron eso.
Recomiendo leer: El pensamiento de la Ilustración y el llamado principio de lesividad (accesible, publicado en Corrientes, Santiago de Chile y alguna revista). Para Ferrajoli, libro La ciencia de la legislación (en italiano original, español, alemán "Sistema de la legislación"; accesible por internet en distintos idiomas). Lo usé en mi lección doctoral por la Universidad de la Cuenca del Plata (título de doctor honoris causa 2010).
Si discutimos si el art. 19 exige lesividad concreta en el caso, respondo no, pero no puedo perder tiempo. Recomiendo leer ese texto y El delito personal y participación (librito de dos conferencias), donde homogeneizo el principio con voluntad (si las fechorías decide la voluntad, no el resultado).
Imagínense en una comisión: me mandan un mail con explosivo, tengo que hacer clic. A lo mejor me mandan un mail que no iba a funcionar para ver si lo hacía. Hago clic y no explota. Respecto de qué pasa externamente no tiene importancia. Claro que tiene importancia para los vivos y muertos (tengo 73 años, vi morir muchas personas queridas, sé lo que vale el resultado). Pero desde el punto de vista de la reprochabilidad de la acción, no cambia nada si explota o no.
Podría ser que el grupo diga: implicamos a cinco personas, pero solo dos van a tener explosivos, las otras tres van a hacer clic pero ninguno sabe quién explota. Intervengo con otros cinco: soy coautor o partícipe del click de los demás, contribuyo a la formación del grupo, sabiendo que mi clic puede ser inocuo, pero estoy en una cadena de clicks donde dos serán eficientes.
Si una sola persona, es muy importante la representación del hecho.
Volvamos a la representación del autor: según su representación del hecho, la persona que mandó el chat posiblemente se quedó pensando en esto. Como no tienen principio de lesividad (sí tienen principio del hecho), si uno se toma en serio que lo que está en cuestión es la vigencia de la norma, ya quebranto el mandamiento en cuanto hago una acción contrapuesta al mandato de no matarás (art. 79, ni pasamos al 80).
Pregunta: ¿qué parte del Código Penal argentino es equivalente o presupone que la tentativa para afirmar que hay tentativa se evalúa partiendo de la representación del autor? Eso es lo que quiere decir "según su representación del hecho".
Hay un artículo de un autor Henc (con n o m, Henck?) que analiza históricamente (representación del hecho y apellido Henc), aburridísimo pero convincente, sobre cómo se formó la idea de que la tentativa para juzgar el ilícito viene la teoría subjetiva de la tentativa, siempre predominante en Alemania, incluso en la época de la teoría causal de la acción.
En la época del causalismo, el dolo era elemento de la culpabilidad en el delito consumado, pero en la tentativa era elemento del tipo. Porque siempre rigió la teoría subjetiva de la tentativa. Se veía como inversión de la conditio sine qua non (teoría de la equivalencia de las condiciones, fórmula de la conditio).
En error invertido: presupongan que realizó una tentativa (siempre rigió teoría subjetiva), pero al poner en el §22 "según su representación del hecho", la teoría de la tentativa se perfiló como componente de la definición legal.
Código Penal paraguayo similar: "hay tentativa cuando el autor ejecutara la decisión de realizar un hecho punible mediante actos que, tomada en cuenta su representación del hecho, son inmediatamente anteriores al fin de la ejecución de la acción descripta en el tipo legal".
La pregunta: ¿qué parte del art. 42 del Código Penal argentino podría cumplir la misma función que "según la representación del hecho del autor"?
Ed dice: "con el fin". Inés dice: se entendía como limitada al dolo directo de primer grado. Razones para pensar que históricamente se podría interpretar que se quiso restringir la tentativa al dolo directo de primer grado.
Texto en internet (traducido por discípula Antonela Dones, sabe italiano): Archivio Giuridico dirigido por Filippo Serafini (profesor de pandectas en Universidad de Bolonia, derecho romano).
De 1870, enciclopedia jurídica: "el agente ha podido querer en distintos modos el mal del cual fue causa. Bajo esta relación, la voluntad en tanto se aplica a las consecuencias del hecho es susceptible de variadas modificaciones que ejercen influencia sobre la medida de la culpabilidad (donde por culpabilidad se entiende dolo). La mayoría de las veces la gente ha tenido directamente miras al mal (resultado). Ha ejecutado esto con el propósito de crear ese mal".
Acá habría que discutir: no es cierto que la mayoría sea dolo directo; hay un montón con dolo eventual. La construcción de la teoría se hizo pensando en dolo directo de primer grado, produce confusión: se tiende a pensar que dolo directo es más grave que dolo eventual. La gravedad del dolo no está en si es directo o eventual, sino en cuánta probabilidad de realización del tipo me atribuyo. Cuanto más seguridad, más grave (ej: dolo eventual con probabilidad muy alta).
Pérez Barbera: conducta con dolo directo (intención determinada: quería especialmente el delito; o indeterminada).
Ejemplos: mata con intención de quitar la vida; expone/abandona niño en lugar solitario con intención de matarlo (entonces homicidio, no abandono).
Dolo indeterminado o alternativo: no tenía por objeto ese resultado en su generalidad, comprendía todas las consecuencias perjudiciales. Quería una u otra, indiferente del resultado grave o leve; intentaba realizar a cualquier costo su proyecto de dañar (dolo indeterminado o alternativo).
Confusión: dolo alternativo vs indeterminado. Nota: movido por odio/celos, atenta contra enemigo no precisamente para matarlo, heridas graves o leves, sino plan indeterminado de lesionar.
En libros antiguos (ej: Rodríguez Devesa, español época franquismo) se distinguía dolo determinado e indeterminado (confusión total; ya no aparece en libros actuales).
Ejemplos: destruye rieles/ponen obstáculo para descarrilar convoy; dispara arma hacia multitud (confusión tentativa homicidio vs abuso arma).
Cuando se comete con intención indeterminada de dañar, se imputa como intencional el resultado (cualquiera que fuese). No se le imputa solo lo doloso de lo que termine ocurriendo.
Proverbio: "al dolo indeterminado lo determina el evento" (raíz latina, no se usa en alemán). Influye en que tentativa en países latinos sea subdesarrollada vs alemanes (supradesarrollada: casos errores sobre elementos normativos del tipo, falsa representación de normas = tentativa para mayoría, no para minoría como Jacobs, Workhard y yo, que escribí en alemán).
Para Roxin, error normativo sobre campo previo al tipo penal sí es tentativa.
Este aforismo quiere decir: cuando no sabes el dolo del autor, le pones el dolo de lo que termine ocurriendo. Absurdo: no puede ser que el muerto pruebe la consumación y el dolo. El dolo está al momento de la acción, se adjudica pase lo que pase después.
El joven dijo: en caso de lesiones graves se aplican lesiones graves con abreviado. Pero si de las lesiones graves se muriera, incluso si calificaron al principio como lesiones graves o leves, pero después se murió de las lesiones leves a la semana en el hospital se
Muere de las lesiones leves lo van a calificar como homicidio. Cómo termina este texto: conforme a este principio no puede admitirse en la hipótesis en análisis ninguna tentativa de delito. La conducta criminal es la mayoría de las veces indeterminada cuando es tomada y ejecutada en un movimiento instantáneo, era lo que Safarón le llamaba más o menos dolo de ímpetu cuando escribía sus primeros libros (los primeros libros porque la obra de Safarón posterior al 85 no la leí más, pero sí me pareció muy bueno lo que él escribió entre el 73 y 84). Nota: en las riñas no premeditadas las violencias son llevadas a cabo desde una parte y desde la otra con una voluntad indeterminada de dañar. Este texto es una confusión total.
Desde el punto de vista histórico podría influir sobre la interpretación de nuestro Código Penal donde dice 'delito determinado'. Argumento: no hay indeterminados porque el adjetivo está puesto para delitos. Dice 'con el fin de cometer un delito determinado'. No hay delitos indeterminados porque todos los delitos tienen que estar tipificados. Hay también un trabajo de Silinski que traduje al español, Dolo, imprudencia, que no es nada extraordinario pero dice una cosa muy importante para la interpretación de los tipos penales de la parte especial: no siempre que el tipo penal de la parte especial dice 'con el fin de' tiene que tratarse necesariamente de una intención en el sentido de dolo directo de primer grado, porque eso depende de la interpretación del tipo penal de la parte especial que corresponde. En español no hay una forma de poder referirse al dolo eventual o dolo de futuro que no sea decir 'con el fin de' o 'con el propósito de'.
Cuando se formuló el lavado de dinero o lavado de activos (como le quieran llamar), incorporada en el delito como forma de encubrimiento que lo es (por más que ahora esté autonomizada en otro tipo penal, sigue siendo una forma de encubrimiento). Ahora está penado también el autolavado, lo cual me parece erróneo porque hacer una acción para ocultar los efectos de mi delito previo no puede estar penado en forma autónoma, pero en la Argentina lo está como en muchísimos otros países hoy en día.
La formulación dice algo así como 'con la consecuencia posible de darle a los bienes el carácter de origen lícito'. ¿Por qué esa formulación extravagante? Yo era asesor en esa época y no me gustaba que se introdujera el delito de lavado de nada; me parece que los países pobres no tenemos que tener esas restricciones porque es más difícil que entre dinero así, pero por otro lado uno no puede convertirse en receptor de narcotraficantes, traficantes de armas, órganos, etc. Hoy para cualquier compraventa de $10.000 un escribano tenga que informar reporte de operaciones sospechosas; hay millones por año (o cuando hubo pandemia menos porque se hacían menos escrituras, pero miles). ¿Qué hace uno con toda esa información? ¿Por qué incidence tan grande en la vida de los ciudadanos, meternos en cada acto jurídico para ver de dónde sacó cada cavalo? Atenta contra la dignidad humana.
Tipo penal de lavado de activos (lectura): 'El que convierte, transfiere, administra, vende, grava, adquiere, disimula o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado bienes u otros activos provenientes de un ilícito penal con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieren la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de 150'. Hasta ahí.
¿Por qué formulación extraña? Me decían 'póngale el que aviene', no, porque después dicen que tiene que ser dolo directo de segundo grado. 'Con el fin de' podríamos ponerlo, pero no quería que condujera al dolo directo de primer grado. Como pude influir en la redacción, ese texto vigente es redacción mía. Fernando Córdoba en su libro dice que pasó a ser un delito de peligro porque dice 'solo con la consecuencia posible'. Cuando redacté eso pensaba solo en el tipo subjetivo: es muy difícil referirse al dolo de futuro sin decir 'con el fin de'. Extravagante formulación que erradicó del tipo objetivo el resultado de darle efectivamente origen lícito; basta 'con la consecuencia posible'. Pensaba en el tipo subjetivo: el autor tiene que tener dolo de que con la acción tenga esa consecuencia posible.
Incluso imagínense en trata de personas y delitos que dicen 'con el fin de': no necesariamente para él, porque el que recibe la persona y la pone en manos de otro no tiene fin propio, pero sabe que el otro tiene el fin o es probable que se dedique a eso, o no está seguro. Es muy difícil porque no tenemos herramienta lingüística para referirnos al dolo eventual de lo que va a ocurrir.
'Esto hay que interpretarlo: el que con dolo de cometer un delito determinado comienza su ejecución y no lo consuma por causas ajenas a su voluntad'. En una palabra, el requisito del hecho en el Código Penal alemán (párrafo 23) claramente dicho, de lo que viene la teoría subjetiva de la tentativa. Tendríamos que ponerlo en blanco en el código argentino; está puesto en la frase 'el que con el fin'.
Supongamos resueltos todos los problemas de la tentativa (no los tenemos resueltos). Miremos la punibilidad de la tentativa en el Código alemán, párrafo 23 párrafo 2: 'Así la tentativa puede ser penada más benignamente que el hecho consumado'. No es formulación muy feliz; primero debió decir 'la escala penal de la tentativa se rige por la escala penal del delito consumado, pero puede ser atenuada' y se remite al párrafo 49.1, al cual se remiten todos los artículos del Código Penal alemán que quieren una atenuación (ej. error de prohibición facultativamente, omisión facultativamente, error sobre estado de necesidad disculpante obligatoriamente, complicidad obligatoriamente). Condujo a perder el partícipe necesario que tenían en el Código Penal particular del siglo XIX; la noción de coautoría se amplió enormemente: todo lo que para nosotros es partícipe necesario, ellos lo llaman coautor para ponerle la pena del autor. El Código paraguayo está mejor: 'La tentativa de los crímenes es punible, la de los delitos lo es solo en los casos expresamente previstos por la ley' (igual que Alemania). 'A ella le son aplicables los marcos penales previstos para los hechos consumados'. Esto le falta al código alemán decir ante todo. 'Cuando el autor todavía no ha realizado todos los actos que según su representación del hecho sean necesarios para lograr su consumación, la pena será atenuada' (atenuación obligatoria para tentativa inacabada).
Esta formulación alemana no es muy correcta porque primero tendría que decir 'la tentativa se rige por la escala penal del delito consumado pero puede ser atenuada conforme al párrafo 49.1' (atenuación general). El 49.2 es atenuación más intensa que se aplica en el párrafo siguiente, que puede servir para interpretar nuestro artículo 44 cuarto. El alemán dice: 'Si el autor por burb de insensatez desconoce que la tentativa por la clase de objeto sobre el cual se comete el hecho o del medio con el que se lo comete no podría conducir de ningún modo la consumación, el tribunal puede prescindir de pena'. (Se traduce también como 'puede eximir de pena o atenuar según su...'; 'prescindir de pena' no es sobreseimiento como en Argentina). Cuarto párrafo del 44 de nuestro código: 'Si el delito fuera imposible la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducirse al mínimo legal o eximirse de ella', que da un abanico según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente (última parte no felizmente formulada, parece positivismo criminológico, pero interpretar según peligrosidad en ese hecho para mantenernos en derecho penal del hecho no de autor).
La tentativa inidónea por ser inidónea solamente no merece atenuación particular; la cuestión es si 'el delito fuera imposible', evaluando objetivamente la representación que tiene el autor en la cabeza.
Hecho punible como un diálogo de puesta en cuestión de la vigencia de la norma, como si autor y Estado se mandaran mensajes por chat/WhatsApp: autor dice 'voy a matar una persona', Estado 'eso es grave, pena intensa'. Autor: 'le tiro objeto contundente a la cabeza para partirle el cráneo'. Estado: 'grave'. Pero si dice 'compré seis manzanas y le tiro manzanazos', consultado con médico: con bebé recién nacido en nuca posiblemente sí parte cráneo, pero persona de 1,80 robusta, 68-70 kg, manzanazo desde atrás: para lesión sí, para homicidio proyecto burdo de burda insensatez. El Estado diría 'eso no conmueve la vigencia de la norma'.
Nelson trabajó varias veces el delito imposible en dos libros cambiando posición. Él no dice exactamente esto, pero siempre una interpretación ad hoc de 'delito imposible', no como tentativa inidónea sin más. Cuando joven interpretaba 44 cuarto como tentativa inidónea con criterios mayoría, pero digo: no es delito imposible si el Estado ex ante se relajaría en la importancia ('eso no importa tanto', hasta sin pena, pero dependiendo para que siga satisfaciendo concepto de tentativa). El proyecto tiene que tener componente de racionalidad.
Ejemplo: arrojar objeto por la cabeza a otro es razonable para homicidio, pero ¿qué objeto? No manzana (se rompe, queda chichón, no parte cráneo con manzanazo desde 4 m por persona de 68 kg). Eso es tentativa por burb de insensatez, tratar como delito imposible, no cualquier inidoneidad.
En película Icaro (arma descargada). En tribunales pasa cualquier cosa; juicios abreviados como mercado persa, kermés, con Ministerio Público Fiscal como referente, amplio campo de arbitrariedad, discrecionalidad y corrupción. No es culpa mía; para práctica vayan a tribunales (todo mal de punta a punta). Acá hacemos pensamiento de lo que debería pasar si tomáramos el derecho en serio.
No para cualquier tentativa inidónea, sino cuando delito es imposible, previsto por el autor de manera tal que sería absurdo tomar ese proyecto como algo que conmueve vigencia de la norma. Amplio campo de discrecionalidad: pena disminuir en la mitad (además de disminución art. 41, Safarón en primeros libros), o reducir al mínimo legal (15 días), o eximirse de pena (no sobreseimiento; puede ser suspensión de juicio a prueba).
Si llega a juicio oral, fiscal acusó por primer párrafo (proyecto racional), defensa dice burdamente insensato: tribunal no absuelve, disminuye pena hasta mínimo o exime. Eximir de pena en Argentina: conozco un solo fallo (hecho por secretaria de mi cátedra en juzgados unipersonales Capital Federal, procedimiento escrito; publicado en mi libro de casos). En Alemania: condena en juicio de culpabilidad, declaro ilícito y culpabilidad pero tan pequeño el reproche que contento con declarar y eximo de pena (parecido condena condicional pero ni siquiera).
Tentativa inidónea pero no burda insensata (como Icaro con arma cargada en representación): no reducción, se rige por párrafo 1.
Soy el único autor que piensa esto en Argentina o no, pero tengo discípulos profesores que van a hacer muy buenos trabajos; en cátedra cada uno independiente.
Ya sabemos punición de tentativa: mi opinión que no toda tentativa inidónea se rige por cuarto párrafo, solo por burb de insensatez del Código Penal alemán. Estudiar manual alemán §23 p.3 y aplicarlo a casos art. 42 (interpretar 44 cuarto con restricción §23 p.3 CP alemán).
Pasemos al desistimiento, excusa absolutoria especialmente prevista para tentativa. Jacobs en artículo Desistimiento como modificación del hecho versus genérica conducta posterior al hecho: en CP alemán entre pautas para medición de pena está conducta posterior al hecho (no tanto procesal, corrupción últimos tiempos). Para tentativa se interpreta según instituto propio: no genérica conducta posterior sino particular. Solo se puede modificar mensaje no irrevocable.
Artículo publicado enero/febrero 92 en revista Diez (fundada por F. List), pero conferencia marzo 91 (no publicado antes porque no terminaba de convencer). Frase hermosa en conferencia (no en texto definitivo, pero la puse en mi libro publicado Alemania y español Fundamentación subjetiva del desistimiento de la tentativa): cuando autor ya asumió riesgo de consumación que no puede controlar, ya no puede desistir.
Desistimiento Alemania §24 p.1: 'No es punible por tentativa el que voluntariamente abandona la ulterior ejecución del hecho' (primera alternativa) o 'impide su consumación' (segunda). Voluntariamente igual que Argentina. Tradicionalmente: abandona ulterior ejecución para tentativa inacabada, impide consumación para acabada. En opinión dominante Alemania: inclusive después de asumir posibilidad consumación (ej. tiro que pega en hombro, llevar al hospital y quedar impune por tentativa; si muere, imputan consumación).
Jacobs (aunque no lo sigue nadie): si dispara tiro al corazón y pega en hombro, hay fracaso porque no ocurrió lo esperado (tiro en corazón).
carry_over: "entonces él ya
Él ya no puede impedir la consumación de ese hecho porque en esa medida, frase que en alemán tiene más fuerza que en español, se diría insofern, o también insofern. En esa medida, en esa amplitud, en esa distancia, no impidió la consumación, sino que ya hay un fracaso y ahí viene el concepto de tentativa fracasada que proviene de la doctrina francesa, délit manqué (se escribe así, con tilde en la e, confírmenlo en internet). De esta expresión francesa para la tentativa fracasada viene la expresión alemana. Algunos autores alemanes de principios del siglo XX escribieron sobre este concepto proveniente del código francés y de la doctrina francesa. Délit manqué quiere decir delito fracasado. Jacob razona así: si hay un fracaso, ya no puede haber desistimiento porque hay una tentativa fracasada.
¿Cuándo se impide? ¿Cuándo aplicaría la segunda alternativa? Solo cuando el autor se reservó una posibilidad segura de revocación.
Esa escena de la película El especialista parece construida para el seminario de Jacobs. Partiendo de la base de que había un mecanismo autoprotect que inutiliza al tirarlo, pero tocando otro botón dejaba de explotar. Stallone puso estallón en el puente. Jacob dice: se impide la consumación teniendo una posibilidad segura de revocación. No, si ya abandonó al azar un riesgo de consumación, porque en cuanto hay una tentativa fracasada, ya no puede haber desistimiento.
A Str le gustaba mucho la construcción, pero decía que era difícilmente sostenible en el código penal alemán. Traté de sostenerlo, hice todo un libro basado en ese artículo de Jacobs que me parece maravilloso. Pero con mayor razón se aplican en el código argentino que en el alemán. Hay un joven discípulo de Frister que hizo una tesis doctoral sobre tentativa y desistimiento, analizó incluso mis libros publicados en español, pero diciendo que esa es una interpretación contra reo muy restrictiva, no la interpretación tradicional del § 23, plausible como de lege ferenda pero no la interpretación actual.
Si miramos el texto del código argentino, sí podemos hacer esa interpretación. En la primera parte del art. 42: "con el fin de cometer un delito determinado comience su comisión pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas del art. 44". Razonamiento: si el autor ya abandonó al azar un riesgo de consumación, por ejemplo disparó hacia un órgano vital y no lo consumó, ya es por razones ajenas a su voluntad, porque dirigió su acción a un órgano vital; que después se presente la posibilidad de evitar la consumación es una casualidad, pero ya se dio el requisito del art. 42.
Podrían decir: si lo hirió y lo lleva al hospital, evita la consumación por su propia voluntad. Sí, eso es verdad en el momento 2, pero en el momento 1 ya se cumplió el requisito de no consumarse por circunstancias ajenas. Ya es obligatorio que sufra las penas del art. 44, y cualquier comportamiento posterior se valora como genérico, no como desistimiento.
Dicho de otra forma, el desistimiento está regulado en dos lados: en el art. 43 (el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desista voluntariamente del delito), pero aunque no existiera, está implícito en el art. 42 a contrario sensu: solo sufre penas del art. 44 si no se consuma por circunstancias ajenas; si es por propia voluntad, no sufre esas penas. El art. 43 es formulación en positivo de lo dicho en negativo en el art. 42.
No hay que inferir que desaparece la tipicidad de la tentativa; lo que ya existió no puede dejar de existir. Con el comienzo de ejecución del hecho punible ya hay infracción, eso no desaparece.
Mientras estoy en el campo de la tentativa inacabada, puedo desistir, porque si se produjera el resultado en este trayecto y estuviéramos de acuerdo en que la anticipación del resultado o consumación prematura no puede imputarse al autor porque no conoce todas las condiciones de resultado (ya haya hecho lo suficiente para matar), dirá: eso es error de hecho del art. 34 inc. 1. ¿Cómo decir error de hecho si actuó con dolo? Es un dolo de ejecución preparatorio para el acto final de la tentativa acabada, que es el único con legitimación idéntica a la del delito consumado, porque pone en vigencia la norma. Recién con el acto de tentativa acabada.
Una vez llegado ahí: o se consuma (no hay problema con tentativa) o hay delito manqué (tentativa fracasada) y no puede invocarse desistimiento. Podría llevar al hospital y salvarlo: en código argentino tiene disminución de pena obligatoria (tentativa tiene menos pena que consumado), pero no debe quedar impune porque se dieron presupuestos del art. 42.
Cuidado en exámenes para jueces/fiscales: preguntan si el código argentino distingue tentativa acabada e inacabada. El que pregunta espera "no", para aprobar digan "no", pero no es cierto. En art. 42 a una tentativa acabada no le aplicamos art. 43 porque ya se dan presupuestos del art. 44 (comienzo de ejecución y no consuma por ajenas). Si hay acto de tentativa acabada (autosuficiente para consumación), o consumación o fracaso (tertium non datur, tercera posibilidad no está dada). Solo hay desistimiento liberador para tentativa inacabada.
Para partícipes, tendrían que desistir ellos mismos y reservarse posibilidad segura de revocación (avisar a policía no es seguro, puede llevar a tiroteo).
En el mundo del desistimiento, dos ámbitos: tipo del desistimiento y voluntariedad (dos análisis: si hay desistimiento y si es voluntario).
Ejemplo jurisprudencial (receptado en mi libro de casos 2005): juez de primera instancia condenó por tentativa de homicidio a quien clavó cuchillada y se dio cuenta que la víctima no era la persona (error in persona). Error in persona es irrelevante, hay consumación, pero si comenzaste tentativa y desististe porque no es la persona, falta voluntariedad. Hay desistimiento pero no voluntario, porque el motivo era matar a fulano; al clavar el primer cuchillazo era otra persona, desapareció el motivo. No juzgar caso hipotético ("si hubiera sido la persona seguía"), sino el caso real: clavó cuchillada con conciencia de persona (lesión consumada + tentativa homicidio), pero desiste porque no es la persona, inversión se develó fracasada. Aquello de lo que desiste no es el mismo hecho que empezó.
Otro caso en Alemania: chicos van a agredir pelota de fútbol, resulta bola de cemento. Hay desistimiento pero no voluntario, porque fracasó su representación (pensaron pelota pero era cemento). Cuando el hecho pierde sentido según proyecto originario, hay desistimiento pero no voluntario.
Para impunidad: desistimiento + voluntariedad (juicio sobre motivos). Ej: si hecho se hace más grave (hurto requiere romper vidrio, dice no), no hay desistimiento.
Al final mueren todos en la camioneta, explota el puente solo? No, explota la camioneta, puente intacto. Para Stallone es homicidio múltiple en concurso ideal, con alevosía (víctima no sabe). En auto 4-5 personas. Stallone toma decisión de desistimiento (control lo tiene Woods, pero supongamos orden del grupo: si aparece niño no proceder, solo adultos). Si esa regla en plan delictivo, cumplirla o es exceso, no imputable.
Comisión terminada al tocar botón (59 seg para neutralizar), inutiliza neutralizador. No aplicar consumación por exceso del autor/coautor. Pero no es desistimiento voluntario: solo frustra atentado por niña, no arrepentimiento verdadero. Si no niña, seguía. Motivo de desistir ≠ motivo de comenzar. Casualidad que aparezca niña; si no, seguía con adultos. No merece impunidad. Chat confirma: no voluntario, solo por nena, no problema con otros.
Si exceso del otro participante, imputar solo tentativa, pero no impunidad por motivo no meritorio.
Autor comienza ejecución con 40% posibilidad consumar, sube a 60%, baja a 40% (víctima en mira, corre cortina, borrosa). Jacobs: puede desistir in tanto las chances no desciendan más abajo que al comienzo.
Caso similar en La casa de papel (penal sanor huracán? No, La casa de papel). Analizar dos tramos:
- Primer tramo: tentativa inacabada fracasada (apunta, se le cae arma? No, víctima lo pesca, reacción no seguir; motivación no echarse atrás).
- Segundo tramo: tentativa acabada con posibilidad segura de revocación (neutraliza quitando tasa, comete daño consumado).
Problema: concurso ideal, ¿desistimiento voluntario final o fracaso inicial? Mi solución (hostil al desistimiento): punible primer tramo (falta voluntariedad), impune segundo. En Alemania Horizonte des Desistierens (dar todas posibilidades para impunidad), aceptan 18 tiros + no partir botella = impunidad. A mí me parece sátira laffaire, no admitir: ya abandonó varias veces posibilidad consumación.
Aquí, primer tramo fracasa por casualidad (víctima pesca), segunda oportunidad casualidad, no beneficia. Mismo hecho valorado diferente en tramos no exótico (ej: conducir sin permiso vence 24hs, parte lícita hasta 24hs, después antijurídico; detiene y llama hermana con registro).
Admito otra solución (concurso ideal, impunidad final), pero soy estricto: solo impunidad restrictiva. Jacobs llama solución hostil al desistimiento.
Quedan 4 minutos para preguntas. Mandé textos vía Ayala (incluyendo principio de lesividad de Ilustración). No crean interpretación de escuela de Safaron. En Alemania no regía en Constitución principio de lesividad como Safaron, ni en Argentina (reinterpretación art. 19). Art. 19 universal post Revolución Francesa, principio del daño post John Stuart Mill, en todo pensamiento liberal del derecho penal liberal. Mi posición no
Es menos liberal que la de los otros, al contrario. Nadie puede hacer una objeción de derecho liberal si la punibilidad depende de la representación del autor. ¿Qué más liberal hay que la representación del autor? Determina cómo es el hecho: el hecho es como el autor se lo representa. Eso es bien liberal porque es una decisión de él realizar el hecho en esas circunstancias, y la lesividad es la lesividad que el hecho habría podido tener si las cosas se hubieran dado como se las representó el autor, sobre la representación del autor.
Les recomiendo leer ese artículo de Hen, no me acuerdo dónde se publicó, me parece que en la revista de Avelledo Perr, pero no recuerdo bien, tendría que fijarme en mi lista de publicaciones. Es un artículo muy largo, un poquito aburrido, pero explica muy bien el origen histórico y la extensión.
Podría brindar su dirección de correo electrónico. Sí, mi correo electrónico es [email protected], como mi nombre pero sin la sílaba 'chi', es fácil.
Alguna otra pregunta. Ah sí, Mariano Castillo.
Doctor, es una pregunta muy corta. Usted dice que la idoneidad o no de la tentativa se evalúa ex ante porque ex post todas son inidóneas. Sí, pero yo diría que según la representación del autor todas las tentativas son idóneas, y ex post son todas inidóneas. Según la representación del autor es idónea porque si para el autor mismo fuera inidónea no tendría dolo.
Si el autor mismo supiera que, por ejemplo, el muchacho que hizo el atentado contra la vicepresidenta, incluso que el disparo salga, supiera que no va a salir porque el arma tiene una falla y ya comprobó que tiene una falla, aunque el gatillo eso es, ni siquiera es una tentativa inidónea, no llega a ser una tentativa porque él sabe que el proyectil no va a salir.
Entonces, según la representación del autor todas las tentativas son idóneas, pero se puede admitir que algunas pueden ser burdamente insensatas. Entonces, si es burdamente insensato el proyecto, yo puedo aplicar el artículo 44, cuarto párrafo. Por supuesto que hay otras formas de interpretar la idoneidad. Estoy mostrando un punto de vista, ni estoy diciendo que eso va a pasar en los tribunales ni nada de eso, acá estamos haciendo pensamiento, no predicciones del trabajo de ustedes en los tribunales.
No me digan 'no, per usted no sa'. Yo trabajo en una cá, no saben los jueces que llevan la voz cantante ahí, no saben lo que no todo eso son casualidades de la vida, como digamos, y no, yo tengo un perro que ladra todo el día, es lo mismo. Acá estamos haciendo teoría, no estamos describiendo lo que va a pasar. El trabajo de ustedes el trabajo va por otro andarivel, además si ponen un kiosco y viven de eso, mejor aún.
La señorita Carolina tiene otra pregunta. Solí, no, hablando de eso de que hacemos pensamiento. A mí todavía no me ubico en la realidad con el 44. Usted dio el ejemplo de las manzanas, pero trato de imaginarme cómo llega eso a tribunales y no me imagino una tentativa que sea un hecho insensato.
No, otro ejemplo que no es el de las manzanas. Sí le puedo contar un ejemplo que llegó a los tribunales, eh, pero me parece que lo creo que absolvieron un señor que quiso dañar el radiador de un auto poniendo, no me acuerdo qué aceite, pero el aceite que él puso justamente ese aceite no lo podía el radiador.
Ahí la cuestión, el tribunal Federal alemán tiene una jurisprudencia muy restrictiva de todas maneras respecto de cuándo hay que aplicar por burda insensatez.
Mire un ejemplo más fácil, este sí es un caso alemán, en cambio el que le dije recién creo que es un caso argentino que está en mi libro de casos que tiene 500 casos, entonces yo ya no me acuerdo cuáles son argentinos, cuáles son alemanes.
En Alemania hubo un caso donde una mujer quiso envenenar a su marido con veneno para ratas, le puso una cierta cantidad de veneno para ratas. El caso llegó a los tribunales. Usted dirá, y acá en la Argentina llegaría a los tribunales. Y qué sé yo, lo que en la Argentina puede pasar cualquier cosa. Sí, desaparece un chico y ya tratan de trata de persona y no tienen la menor idea de lo que pasó, pero trata de personas, no a lo mejor el chico se murió a los 3 metros, se cayó en un lugar donde nadie sabe, y es trata de persona. Entonces no me digan lo que va a pasar en los tribunales.
Pero yo le digo lo que podría pasar, por ejemplo en Alemania pasó, llegó ese caso a los tribunales, se hizo un peritaje y el peritaje dijo que haría falta, no me acuerdo bien, quizás estoy exagerando, pero hacía falta como 100 veces la dosis del veneno que había puesto la señora, o imagínense que fueran 20, no me acuerdo bien, pero era muy alta la cantidad que hacía falta para matar.
Por supuesto que uno podría decir lesiones consumadas porque seguramente le produjo vómitos o una cosa por el estilo. Pero prevalece la tentativa de homicidio, y en ese caso sería parricidio para el lector argentino. En Alemania el matrimonio en sí no es ninguna agravante, el veneno sí porque es medio insidioso, alevoso, sería gravado en ese sentido, sería en Alemania le llamarían asesinato a esa tentativa.
Pero el tribunal supremo Federal alemán dijo que no se aplicaba el § 23 terc, es decir nuestro artículo 44, cuarto párrafo. Porque si uno tiene que pedir un peritaje para saber, entonces ya no es burdamente insensato, porque burdamente insensato a mí me parece errónea esa jurisprudencia, me parece que es exagerada, porque un peritaje pediría siempre para tener un parámetro objetivo científico de cuántas veces hacía falta.
Si hubieran dicho hacía falta una vez y media o dos veces lo que puso ella, es una tentativa bastante razonable, no es por burda insensatez. Pero el tribunal dijo que solo puede ser por burda insensatez si con el juicio cualquiera de cualquier persona de la calle uno puede decir 'no hermana, cómo vas a consumar con ese proyecto de acá'.
Y además ya que usted me hace esta pregunta, le puedo responder contándole una anécdota. Hablando sobre esto mismo con Jacobs una vez por la calle, no, estábamos, no me acuerdo dónde, en otra ciudad alemana porque había un congreso, alguna estábamos discutiendo sobre este tema. No sé cómo se me ocurrió decir eso, a pero dije 'bueno, pero verdad que para toda esta cuestión conceptual no es muy importante', dijo 'la práctica no interesa nada'. Acá estamos haciendo pensamiento, no es la práctica, no estamos hablando de la práctica.
Claro que no va a llegar a la práctica eso, pero estamos viendo hasta dónde llega el concepto, eso es lo que nos interesa, porque si no uno dice después cualquier cosa porque no tiene un concepto, entonces dice cualquier cosa, principio de legalidad, principio pro homine o cualquier cosa para dejar impune al fulano.
No, yo tengo que tener conceptos claros que me definan cuándo tengo que penar y cuándo no tengo que penar, o cuándo tengo que penar con una pena atenuada o puedo prescindir de pena o eximir de pena.
Por ejemplo, fallamos ese caso envenena, sí con un veneno pero que un veneno que es inidóneo, le puso Raid a la ensalada, le puso también aceite pero le puso Raid los mosquitos. Bueno, supongamos un peritaje dice 'no, si lo podría matar si le pusiera todo el frasco entero', no sé, pues todo veneno, tanto que muy posiblemente una persona normal no gustaría de comer esa ensalada y no la comería.
No sé si le puedo dar otro ejemplo para aclararle la cuestión.
Bueno, Gonzalo, qué le parece, muy bien, estamos en hora y la clase me parece que fue muy clara. Así que hemos cumplido. Bueno, les agradezco mucho la presencia, en un momento eran 200 personas, es un honor para mí poder hablar para tantos colegas.
Y bueno, ojalá podamos vernos presencialmente alguna vez en Resistencia o acá donde sea, y si pasan por Buenos Aires pueden saludarme, me mandan un mail y nos vemos en el café Tabac y tomamos un cafecito. Un beso a las damas, abrazo a los caballeros y chao. Gracias por la invitación, muchas gracias doctor. Gracias, gracias. Bueno, mañana gracias, gracias, tenemos de repaso.
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